新冠疫情下西班牙外商直接投资的新障碍

西班牙于2020年3月17日颁布了第8/2020号西班牙皇家法令（“《法令》”），针对新冠疫情COVID-19对经济和社会的影响采取紧急特别措施。《法令》自2020年3月18日起生效，无限期中断此前宽松的西班牙外商投资规制状态，直至西政府另行决定为止。《法令》修改了2003年7月4日关于外国资本流动和金融交易的第19/2003号法案，以欧洲议会和理事会2019年3月19日第2019/452号欧盟条例（“《欧盟外商直接投资审查条例》”）为蓝本，几乎逐字复制了《欧盟外商直接投资审查条例》的部分规定。如我们此前报道，《欧盟外商直接投资审查条例》确立了欧盟境内外商直接投资的审查框架（请见2019年3月的简报）。

《法令》的出台意味着，如今对西班牙进行外商直接投资必须首先获得西班牙政府的行政审批。该制度的实际目的是监管来自非欧盟国家或未签署《欧洲自由贸易协定》的国家的投资者对西班牙公司的收购行为，以避免投机者在新冠疫情期间趁西班牙上市、非上市公司股权价值下跌伺机收购。

01《法令》中的措施是否适用于来自所有国家的投资？

不是。来自欧盟成员国、挪威、冰岛、瑞士和列支敦士登的投资不被视为《法令》下的外商直接投资。

02 什么是外商直接投资？

就《法令》中的措施而言，外商直接投资是指欧盟和欧洲自由贸易联盟以外国家的居民对西班牙公司进行投资且因此持股达到或超过公司股本的10%，或基于公司运营、行动或合法交易获得对公司管理的有效参与或获得对公司的控制。

需要说明的是：  

《法令》仅适用于对西班牙公司的投资，不适用于资产收购等其他交易。

我们认为，如果外国投资者通过任何形式的协议或协同交易与第三方共同获得了有效参与公司管理或控制的可能性，即使外国投资者持股未达到公司股本的10%，《法令》也将适用。

投资者通过间接投资获得公司股本的10%或公司管理或控制的有效参与，也需获得行政审批。 

03 行政审批制度是否覆盖所有领域的外商直接投资？

不是。尽管《法令》显著增加了外商直接投资需要获得审批的情形，不仅包括对《法令》定义的战略领域开展经营的公司的投资，也包括其他领域的投资，但前提是投资属于《法令》规定的需要获得事先审批的客观情形。

政府保留在公共安全、公共秩序或公共卫生可能受到影响时将行政审批制度扩展适用于其他领域的可能性。

04 哪些领域为需要获得行政审批的战略领域？

实体或虚拟的关键基础设施（包括能源、运输、水、卫生、通信、媒体、数据处理或存储、航空航天、国防、选举或金融基础设施和敏感设施）以及使用该等基础设施所需的关键土地和财产。

关键技术和军民两用产品，包括人工智能、机器人技术、半导体、网络安全、航空航天、国防、能源存储、量子和核技术、以及纳米技术和生物技术。

基本用品（特别是能源）供应。

能够获得敏感信息、个人数据（尤其是获得对敏感信息、个人数据的控制）的领域。

通信媒体。

05 还有哪些外商直接投资需要获得行政审批？

符合下列情形的外商直接投资需要获得行政审批：

如果外国投资者被第三国（欧盟成员国或欧洲自由贸易联盟成员国（挪威、冰岛、瑞士或列支敦士登）以外的国家）政府（包括公共机构或武装部队）直接或间接控制， 应根据《商业法》第42条确定是否存在该等控制。

如果外国投资者已对影响另一欧盟成员国的国家安全、公共秩序和公共卫生的领域（特别是战略领域）进行投资或参与业务活动。

如果外国投资者由于从事犯罪或非法活动而在另一欧盟成员国、投资母国或第三国面临行政或司法程序。

06 行政审批制度是否影响进行中的交易？

根据《法令》使用的术语，行政审批制度适用于“已进行”或“已执行”的外商直接投资。因此，行政审批制度也适用于尚未实现投资效果的交易。换言之，仅完成签约的交易也要按照《法令》的要求获得行政审批。但这目前是一个具有争议性的问题。

07 未获得行政审批的投资交易是否有效？

除非获得相关审批实现合法化，未经强制审批擅自执行的投资交易无效，不具备任何法律效力。此外，投资者还可能受到其他制裁。08《法令》规定的政府审批时限为多久？

政府应在行政审批申请提交后的六个月内批准或驳回该申请。如政府在期限届满时未作出决定则视为驳回申请。